Tabiatçı (doğalcı) anlayışa göre iştirak, birden fazla kişinin bir araya gelerek ceza kanununda yasaklanmış bir fiili birlikte işlemeleridir.[1]Bu nedenle iştirak, tipik fiilde öngörülenden fazla kişinin bir araya gelerek suçu birlikte işlemelerini düzenler. Bu görüşe göre, iştirakten söz edilebilmesi için faillerin çokluğunun yanı sıra nedensel katkının bulunması ve bir suça katılma kararı da gerekmektedir. Normatif anlayışa göre, iştirakin varlığı için hareket veya ihmal biçiminde ortaya çıkan emre aykırı bir davranış gerekmektedir. İşyerinin soyulmasını sağlamak için kasayı açık bırakan kişinin davranışı, tabiatçı anlayışa göre, sadece davranışın varlığından ötürü; normatif teoriye göre ise, emre aykırı davranıldığı için iştirak olarak değerlendirilir. Tabiatçı anlayış failin dış dünyadaki davranışlarını esas alırken, normatif anlayış failin emre aykırı davrandığı için iştirakçi olduğunu savunmaktadır.
İştirakçi, kanunda yasaklanan ya da yasaklanmayan (tipik ya da tipik olmayan) davranışlarıyla bir suçun işlenmesine katılmaktadır. İştirakçinin davranışı tek başına emre aykırı (tipik) olmayabilir ancak iştirakçinin bu davranışı suç olarak tanımlanan fiilin bir parçasını oluşturduğu için iştirakçi emre aykırılık taşıyan fiilin tümünden sorumlu tutulmaktadır. Örneğin; bir çay bahçesinde oturarak etrafı gözlemek ve oradan gelip geçmekte olanları bir başkasına bildirmek yağma veya hırsızlık suçunun tipik davranışlarından olmadığı gibi herhangi bir suça da vücut vermez. Ancak çay bahçesi civarındaki bir kuyumcunun yağmalanması veya o civardaki bir evin soyulması sırasında çay bahçesinde gözcülük yaparak içeridekilere telefonla bilgi veren kişinin davranışı bağımsız olarak değerlendirildiğinde emre aykırı değildir ancak tipik olmayan bu davranış suça iştirak iradesi kapsamında yapıldığı için bu davranış, işlenen yağma veya bir evin soyulması davranışının emre aykırılığı kendi bağımsız davranışının değerlendirilmesinde hırsızlık suçunun bir parçasıdır ve iştirakçi bu suçtan sorumludur. İştirakçi değil, katıldığı suça göre ele alınmalıdır. Görüldüğü üzere, tipik ya da tipik olmayan davranışları yapan kişinin işlenen suçtan sorumlu tutulabilmesi için sadece nedensel katkısı yeterli değildir; bu kişide suça iştirak (suça katılmak) iradesi de bulunmalıdır.
Suça iştirak ve suçun birlikte işlenmesi aynı şey değildir. Bir suçun birden fazla kişi tarafından “birlikte” işlenmesi birkaç şekilde olabilir. Öncelikle, bir suçta birden fazla kişinin ya da birden fazla failin bulunduğu her durumun iştirak halinde suç işlemek olmadığı ortaya konulmalıdır. Örneğin; “habersiz birlikte suç işleme” ve “kütle (yığın) halinde birlikte suç işleme” hallerinde ortada birden fazla fail olsa da bunlar arasında iştirak ilişkisi yoktur.[2] Bu nedenle, “toplu suç” her zaman faillerin çokluğunu ifade etse de her zaman iştiraki ifade etmez.
Sözün özü, kanunen veya nitelikleri gereği tek kişi tarafından işlenebilen bir suçun, birden fazla kişinin değişik şekillerdeki katılımıyla işlenmesine veya bir kişinin, çok failli bir suçun icrasına fail sayılmayı gerektirmeyecek nitelikteki davranışlarla katılmasına “suça iştirak” denir.
İştirak hükümlerinin hukuki niteliği ise tartışmalı bir konudur. Esas olarak suça iştirakin konusunu birden fazla kişinin suç teşkil eden bir fiilin icrasına iştirak etmeleri halinde suç ortaklarının sorumluluk statülerinin belirlenmesi oluşturmakla birlikte suça iştirakin hukuki mahiyeti hususunda farklı görüşler ortaya konulmuştur.
Bir görüşe göre; birden fazla fail tarafından işlenen bir suçta, faillerden biri veya bir kaçının eylemi kanuni tipe uygun olduğu halde, onunla anlaşan ve suçun meydana gelmesi bakımından nedensellik değeri taşıyan bir harekette bulunan diğer bir kimsenin yaptığı eylemde, söz konusu uygunluk görülmeyebilir. Bu gibi hareketler kanuni tipe uygun olmadığı için, suçta kanunilik sistemini benimseyen bir ceza hukuku sisteminde bu kişilerin eylemlerini cezalandırmaya olağan şartlarda imkan kalmaz.
Bu itibarla kanuni tarifin içeriğini, bu tarife uygun hareketle gerçekte yapmayan şeriklerin hareketlerini kapsayıcı, kanuni tipe uygun hareketleri olmayan şeriklerin de o tipte yazılı hükümleri ihlal etmiş sayılacaklarını belirten birtakım hükümlere ihtiyaç vardır ve de iştirak kuralları bu ihtiyacı karşılar. Buna göre iştirak kuralları asıl kurala oranla tali, tamamlayıcı bir nitelik taşır.[3]
Bu görüşün pratik sonucu şeriklerden biri tarafından, tipe uygun bir hareket yapılmadıkça, tali ve tamamlayıcı nitelikte olan iştirak kurallarının uygulanmasına ve şeriklerin cezalandırılmasına olanak yoktur.
Bunun yanında iştirak kurallarının uygulanabilmesi için, asli maddi failin yaptığı hareketin belirli bir suçu oluşturması ve diğer şerikin hareketinin de yasada düzenlenen iştirak davranışlarından birisinin olması gereklidir. Şerikin eylemi, iştirak kurallarında düzenlenen hareketlerden birisi değil ise onun iştirakten sorumlu olması mümkün değildir. Örneğin, failler arasında aracılık yapmak TCK’nın iştirak hükümlerinde sayılı hareketlerden olmadığı için aracılık yapan kişinin suça iştirak ettiğinden bahsedilemez.[4] Diğer bir görüşe göre; her failin bir eylem işlemekte olduğu iddia edilerek, fail sayısı kadar suçun varlığının kabul edilmesi gerektiği iddia edilmiştir. Bu görüş uyarınca madem ki iştirak halinde birden fazla fail suçun işlenmesine isteyerek katkıda bulunmaktadır; o halde her failde suçun işlenmesi doğrultusunda kasıt var ve her fail o suçu tek başına işlemiş sayılacak ve ortada fail sayısı kadar suç olacaktır. Örneğin, beş kişi müştereken bir adamı öldürdüklerinde beş tane adam öldürme suçu işlenmiş olacaktır.
Bir başka anlatımla belirli bir maddede tarif edilen bir suçun işlenmesine kusurlu bir hareketi ile sebep olan herkes şeriktir ve sadece bu nedensellik bağının kurulabilmesi onun cezalandırılması için yeterlidir.
Bir başka görüş, iştirak kurallarının hukuki mahiyetini, iştiraki “Birlikten kuvvet doğar” fikrinden esinlenerek açıklamaya çalışır. Buna göre; bir neticeyi meydana getirmeye yönelen kuvvetler arasındaki birleşme, ekonomik alanda bir işletme ortaya çıkarır ve bu işletmenin en rasyonel ve doğal gerçekleşme aracı da iş bölümüdür.
Bu görüşe göre; her şerikin eylemi bağımsızlığını kaybeder ve hareketleri tek bir fiilin bölümleri olarak ele alındığı sonucuna varılır. Bunun en tabi neticesi olarak da, değişik hareketlerin şeriklerinden her biri bir diğerinin hareketinden sorumlu olur. Yani bir şerik, kendisinin yapmadığı ve başka bir şerik tarafından yapılan bir eylemi de yapmış sayılır, bu hareket onun da eylemi sayılır.
Sonuç olarak bakacak olursak her şerikin hareketine tek başına bakmak, onu tek başına değerlendirmek mümkün değildir. Her yapılan eyleme yönelik girişim veya hareket, bir bütünün parçasıdır. Bu hareket veya girişimler yalnızca onu bire bir yapanlara ait olmayıp tüm şeriklere de aittir. Birinin yaptığı fiilin faili netice itibariyle bu eylemi yapmayan fakat yapıldığını bilen ve mudahale de bulunmayan da içine girer. Herkes birbirinin etkileşim sonucu oluşan fiilinin failidir.
[1]Aydın, Devrim; .Türk Ceza Hukukunda Suça İştirak, Yetkin Yayınları, Ankara, 2009, s. 28.
[2] Aydın, a.g.e., s.29.
[3] İçel, Kayıhan, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Yenilenmiş 5. Baskı,Beta Yayınevi, İstanbul, 2013, s.272.
[4] Aydın, Murat; Yargıtay Altıncı Ceza Dairesinin Son Uygulamalarındaki Hırsızlık Suçunda Gözcülük Kavramı Işığında Suça İştirak, İzmir Barosu Dergisi, Nisan 2003, s. 3
